强迫被害人为其“口交”吞精，翻供称在玩SM游戏，怎么判刑？

转自：法律读品

上海市闵行区人民法院

刑 事 判 决 书

（2019）沪0112刑初189号公诉机关上海市闵行区人民检察院。被告人董某，男。辩护人应军，上海烨豪律师事务所律师。上海市闵行区人民检察院以沪闵检一部刑诉[2019]346号起诉书指控被告人董某犯抢劫罪、强制猥亵罪，于2019年2月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，不公开开庭审理了本案。上海市闵行区人民检察院指派检察员冯某某出庭支持公诉，被告人董某及其辩护人应军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上海市闵行区人民检察院指控：2018年10月3日18时许，被告人董某将刚通过婚恋网站接触不久的女性被害人时某某诱骗至董位于本市闵行区华友路XXX弄XXX号XXX室的暂住处，采用掐脖、殴打、绳子捆绑、持刀威胁等方法，向时强索财物，在发现被害人并未携带钱款后，又逼问时的支付宝密码及身份证号码，然后使用被害人手机修改被害人支付宝密码，再进入被害人淘宝账户花费总计人民币11,059.5元购买德州扑克充值卡，并充值董某的赌博网站账户用于赌博。嗣后，被告人董某又威逼、强迫被害人时某某为其“口交”并吞咽其精液。次日上午10时许，被害人时某某趁被告人董某睡着之机，挣脱绳子逃到屋外向周围群众呼救并报警，警方随后在上址将董某抓获，但其到案后否认上述主要事实。经鉴定，被害人时某某因外力作用致双眼挫伤、体表多处皮肤挫伤，其损伤程度构成轻微伤。案发后，公安机关从被告人董某处扣押绳子、胶带、刀具、手机及电脑主机等作案工具。为证明上述事实，公诉人向本院移送并当庭出示了被害人陈述及辨认笔录，证人证言，验伤通知书、医院检验情况记录及相关鉴定结论，公安机关出具的扣押清单、工作情况、调取的监控录像及聊天记录、照片等证据，确认被告人董某已构成抢劫罪、强制猥亵罪，应数罪并罚，提请本院依法予以判处。被告人董某辩称：其在婚恋网站上与被害人结识并相约共进晚餐，见面后先到其住处，在征得对方同意后进行“SM”性游戏并采用了捆绑、窒息等“游戏”方式，由此导致对方身上出现伤痕。其没有让对方为自己口交，也没强行使用对方的手机支付宝为其赌博账号进行充值，没有犯抢劫罪、强制猥亵罪。辩护人提出的辩护意见是：被告人董某基于认知错误、出于自保而在公安机关违心供认“口交”事实，被害人因此顺势捏造“口交”事实，但事后被害人口腔未检出有被告人精液DNA，情趣玩具中的生物性物质为被害人所留，故被告人所称双方自愿进行SM性游戏的辩解可信，即使存在口交也系双方自愿，不能指控被告人犯强制猥亵罪。指控抢劫罪的相关证据多处矛盾且与事实不符：被告人在不了解被害人经济实力的前提下，贸然带至其实名租赁的房屋内实施抢劫，且事后没有毁证逃跑，不符合常理；被告人虽有债务但均系正规借贷，其通过招收学员收取学费可以维持生活并偿还借款，不具备抢劫的动机；被害人所述被告人强行更改其支付宝密码进行借款的操作细节与正常操作流程不符，不能证实被告人有强行非法占有被害人财物的手段，故此项指控证据不足，难以成立。综上请求法院依法宣告被告人董某无罪。经审理查明：2018年10月3日，被告人董某与在婚恋网站搭识不久的被害人时某某通过微信联系相约共进晚餐，当晚18时许，待时某某按时至闵行区七宝镇富建酒店赴约时，被告人董某借故诱骗时某某一起步行至附近华友路XXX弄XXX号XXX室董某的暂住处。进屋后，被告人董某采用掐脖、殴打、绳子捆绑、持刀威胁等方法，向时强索财物，在发现被害人并未携带钱款后，又逼问时的支付宝密码及身份证号码，然后使用被害人手机修改被害人支付宝密码，再进入被害人淘宝账户花费总计人民币11,059.5元购买德州扑克充值卡，并充值董某的赌博网站账户用于赌博。期间，被告人董某威逼、强迫被害人时某某为其“口交”并吞咽其精液。次日上午10时许，被害人时某某趁被告人董某睡着之机，挣脱绳子赤脚逃到屋外，被告人董某追至屋外欲拉拽时某某回屋，因时大声呼救而放弃。时某某跑至楼下向周围群众求助，后在小区门卫协助下电话报警，公安民警接警后赶至上址将董某抓获。经鉴定，被害人时某某因外力作用致双眼挫伤、体表多处皮肤挫伤，其损伤程度构成轻微伤。案发后，公安机关从被告人董某处扣押绳子、胶带、刀具、手机及电脑主机等作案工具。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：1、被害人时某某的陈述笔录：(2019年3月2日10时)2018年9月底，我通过婚恋网站结识被告人并互加微信，对方10月2日发微信约定次日一起吃晚饭。3日当晚18时在七宝富建酒店门口见面后，他提出先陪他回家帮他挑选螃蟹和红酒带给朋友，于是二人一同步行到附近一个小区的12号302室。因为对他第一印象挺好，当时就消除了警惕心。18时30分许到他家门口后，他推了我一把进入屋内，然后就双手掐住我的脖子把我按倒在床上，用被子蒙住我的头并拳击我的肚子，问我要钱还是要命。我告诉他扯下的首饰都是不值钱的假货，他就扔到一旁并让我把手机、银行卡、钱都拿出来，还把我的衣服裤子强行脱下来，从床边包里拿出绳子将我双手反绑在身后。他翻出我的手机后逼问开机密码，翻查绑定的银行卡确定没钱以后，又逼问我支付宝的转账密码，因为我没有告诉他的密码中字母及数字组合里的大小写，他输入错误以后又拿了一把折叠刀逼问我，声称在外欠了几百万高利贷，最多杀了我跑路。我告诉他英文大小写后，他试了几次好像被锁定无法操作。此时他起了色心，叫我把两腿分开，我骗他有妇科病不想传染给他，他就脱了裤子让我为他口交，大约二三十分钟，这次他没有射精。然后他去电脑上玩纸牌游戏、看电影，我借机想逃跑时被他掐住脖子，后来又用绳子绑住我的双脚扔在床上。过了一段时间，我听到他用手机叫外卖，等外卖快到时，他用黑色胶带把我的眼睛粘住，用布把我的嘴巴堵住，去大门口取了外卖回来后才拿掉。又过了一段时间，他再次让我为他口交，约几分钟后射精在我嘴里并让我吞咽。不久后他拿来我的手机说要用花呗借钱，因为我的脸被打肿无法扫描通过，随后他手持折叠刀逼迫我说出身份证号码，然后输入手机中，又到电脑上玩赌博游戏、充值账户。后半夜我在他监视下上厕所时，看到双眼充血肿胀，经商量他解开了我的双手以便热敷、冷敷消肿。这段时间我因为下半身赤裸、他房间里外有三道门，所以我也不敢逃。次日天亮后，我借口防止妇科病传染让他换床单，借机骗取他同意将衣裤穿上，但他仍将我的双手和脚用绳子绑住并将绳头牵在他手上防止我逃跑。一直等到中午他睡着后，我挣脱了绳子光脚跑到楼道，他从房间里追出后打我，我一直呼喊救命，他可能怕有人听见就跑回去了。我跑到一楼先后叫一名推婴儿车的男子和一名送快递的男子报警，后又跑到小区门口保安室让保安打电话报警，并在保安室里等候警察过来。当晚那个男子把我的支付宝密码修改后登录账户，用我关联的一张建设银行信用卡上了淘宝账户，在一个叫小米解说私家店分二次购买了小米德州A卡Astro充值卡，分别于10月3日22时22分消费500美金，折合人民币3,650元加服务费36.5元，22时27分消费1000美金，折合人民币7,300元加服务费73元。事发后我在使用支付宝时发现密码不正确，电话查询得知密码在10月3日被修改，是通过输入我的身份证号码及发送到我手机上的验证码重新设置了密码。(2018年10月31日14时)第一次笔录中没有说钱款损失的原因是：当时只查看了微信和支付宝转账记录，没有钱款转出。后来仔细查看后才发现消费记录，于是及时告知公安机关并制作了笔录。第一次做笔录时觉得被强迫做SM游戏及口交无法说出口，不想让人知道，但后来因对方说我自愿这样做，我才说出被他暴力强迫的真相。被害人时某某的辨认笔录证实其指认了被告人董某。2、证人刘某某的证言，证实2018年10月4日11时许，其在华友路260弄小区门口岗亭上班时，一名女子跑过来说手机没有了让其帮助报警，该女子脸上、眼睛全是红的，身上也有伤。其帮忙拨通110报警电话后，听到女子在电话里报警说被绑住、被打等等情况。3、公安机关出具的验伤通知书、上海市闵行区中心医院出具的医院检验情况记录、上海传健医疗科技有限公司司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，证实被害人时某某经检查诊断，眼部挫伤、结膜下充血、损伤(全身多发)(查体：面部、颈部、四肢散在挫伤，有淤青；腹平软，中上腹有压痛)，经鉴定其因外力作用致双眼挫伤、体表多处皮肤挫伤，构成轻微伤。4、网上聊天记录的截图证实，被告人董某与被害入时某某通过婚恋网站接触后，董某即主动添加被害人微信好友并邀约被害人见面的事实。5、被害人的淘宝个人信息截图、订单截图各一张，账单详情截图二张，显示其淘宝昵称为xx,订单列表中有两笔从“xxx”处购买充值卡的订单，金额分别为人民币7,300元和3,650元，其中7,300元的订单商品名为“【秒发】A卡小米德州A卡Astro充值卡1000刀Apay卡Astro卡”，付款方式及金额为尾号为8275的建设银行卡扣款7,373元(服务费73元)，订单创建时间为2018年10月3日22：27；3,650元的订单商品名为“【秒发】A卡小米德州A卡Astro充值卡500刀Apay卡Astro卡”，付款方式及金额为尾号为8275的建设银行卡扣款3,686.5(服务费36.5元)，订单创建时间为2018年10月3日22：22。被害人提供的建设银行信用卡交易明细，证实该信用卡在2018年10月3日有两笔金额分别为人民币3686.5元和7373元的消费交易，交易对象均为“xxx”。6、公安人员出具的《工作情况》及截取的赌博网站图片证实，经送检犯罪嫌疑人董某使用的台式电脑，成功破解电脑内加密硬盘，恢复部分嫌疑人电脑内网站登录记录及相关账号，发现嫌疑人登录的赌博网站。经登录至赌博网站内，通过要求客服人员提供赌博账号储值记录，发现案发时间段被告人充值记录：证实董某在赌博网站2018年10月3日存款到账的情况。7、公安机关出具的物品扣押清单、扣押决定书，上海市公安局闵行分局刑事科学技术研究所的现场勘验检查笔录及照片、上海市公安局闵行分局物证鉴定所出具的鉴定书，证实案发现场的位置、特征及物证提取、检验和作案工具扣押的情况，被害人的体表伤势情况，以及从被告人董某处扣押手机、电脑主机及麻绳、刀、胶带、绳子等物品的情况。8、公安机关出具的受案登记表、到案经过、工作情况，证实公安机关于2018年10月4日10：55许接案发小区门卫室报警，公安人员处警抓获被告人董某的经过。9、被告人董某的供述笔录：(2018年10月4日13时、2018年10月23日13时)我因殴打女网友被传唤。10月2日22时许，我在xx网站结识微信名xx的女子，次日约她晚上6点到七宝xx酒店吃饭，见面后因不满对方相貌就不想带她吃饭，遂让她到我家里坐坐。二人边聊边走到了华友路XXX弄XXX号XXX室我与他人合租的暂住地，进屋后开始聊与性相关话题，并试探性拍打对方屁股未被抗拒，于是我从房间黑色书包拿出SM道具，征得同意后开始对其脱衣、捆绑、亲吻。当我抚摸其阴部时，她说有妇科病，我就让其为我口交直至射精在她嘴里让其吞咽。随后又让对方尝试窒息的感觉，并告知保证她的安全。游戏结束后，我为其手脚松绑，并为其充血的眼睛热敷、冷敷，折腾近一晚上后休息睡觉。次日早上八九点我被她吵醒，她以眼睛充血不能上班为由让我补偿其至少一万元，我说没那么多钱并安慰她，但她像疯了一样鞋也没穿从房间跑出去，我知道她要报警就出去追她，在下一层楼梯上追上劝她，但她不听并把我的手抓伤，继续往外跑边喊救命。由于我当时只穿了一条内裤就没有再追返回屋内睡觉，后被民警带至派出所。我没有殴打过她，只是在玩SM游戏时掐过她的脖子。(2018年10月4日22时)我没有威胁她并转走其一万元钱，也没有使用她的淘宝购买过东西。我没有网上赌博扑克的爱好。(2018年10月23日13时)她跑出去时手机和包都在我房间里没有带走。我没有转走其支付宝内钱款，没有使用其手机在网上购买东西。10月3日晚上曾上网听音乐、玩网游，还帮她搜索有关眼睛充血怎么处理的网页。我以前有赌博嗜好，但现在不赌了。信用卡借款及支付宝贷款约10万元，没有借高利贷。我在网上做情感的咨询工作可以赚到咨询费归还贷款。(2018年12月25日13时)我征求她同意后一起玩SM游戏，期间我曾自慰射精，但没有让她为我口交。之前的笔录中交代让她为我口交并射精在其口中，是因为碍于面子，以为口交不算性行为，而且没有强迫她。后来得知我被指控强奸罪，所以要说明真实情况。被告人董某当庭供述：我长期从事网络“情感咨询”工作，以教异性交友、“约炮”等为业，电脑及手机中存有上述隐私资料，所以在公安机关不愿提供准确的开机密码。我与被害人是在正式的婚恋网站上结识，并非经由特定的SM群体。从相识到案发以前没有与对方谈及SM性游戏的话题。我和她做SM游戏期间自慰射精，并未让其为我口交。因被害人提及没钱用，我告诉她可以用手机登录赌博网站套现，并教她操作也告诉她网站规定两天以后才能到账，并非我强行劫取被害人钱款占为己有。针对被告人董某及其辩护人提出的无罪辩解、辩护意见，相关证据分析如下：1、被告人的供述及被害人的陈述均能证实，二人在正规婚恋网站(而非SM性游戏特定交流平台或渠道)刚建立联系几天，相识时间甚短，且本次系初次见面相约用餐，没有任何关于性经验特别是变态性体验的交流。因此，董某所称初次见面即明示对方尝试SM游戏，对方当即接受并自愿受虐的“事实”，明显有悖常理；被告人到案后自动供认曾让被害人为其口交，且所述细节与被害人陈述能够相互印证，其翻供所称因惧怕强奸指控而主动虚构口交行为的辩解，不符合正常的社会认知，有悖于常理，故不予采信；被害人开某某陈述被强制口交的情节，在被告人先予供认的情况下才予以证实，足见被害人开始并无指控被告人强奸或猥亵的意愿，其称基于女性的羞耻心理本想回避此情节的解释符合常理，因而时某某所称其被强行捆绑施以暴力后，被迫为董某口交的经过具有真实性，应予采信。另外，被害人报案的时间、状态、内容均符合客观实际情况，且有证人证言、伤情检验情况及报案登记等其他证据可予印证。故有关强制猥亵罪的指控，在直接言词证据“一比一”的情况下，应当综合全案其他证据依法予以认定。2、被告人的供述笔录中否认其使用被害人手机支付宝，当庭又辩称系被害人主动提出没钱用，由其指导操作登录赌博网站套现，并告知被害人两天后才能到账，并非其强行使用被害人手机支付宝劫取财物。其前后供述完全自相矛盾，所做解释无法自圆其说，反证其面对其他客观证据所表现出的抵赖心理，故对其前后的相关供述均不予采信。被害人陈述其在被捆绑及胁迫状态下，被迫告知对方手机密码、身份证号码等信息，在报案之初仅关注有无手机转账，以至于未察觉被告人使用其手机购买赌博充值卡的情况，与公安机关查证的被告人电脑登录记录、支付宝(淘宝)信息截图、银行交易明细等相关证据可予印证，足以证实被告人在暴力胁迫被害人的持续状态之下，强行使用被害人手机劫取钱款并非法占有的客观事实。本院认为，被告人董某采用暴力、胁迫等方法，劫取他人财物，其行为已构成抢劫罪；其以暴力、胁迫方法猥亵妇女，其行为又构成强制猥亵罪。被告人董某兼犯两罪，依法应当数罪并罚，且其拒不认罪，应当酌情予以严处。公诉机关的指控成立，本院予以确认。被告人及其辩护人提出的无罪辩护意见，与事实证据不符，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百三十七条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人董某犯抢劫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元；犯强制猥亵罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币五千元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月4日起至2026年4月3日止。罚金自本判决生效之日起三十日内如数缴纳。)二、责令被告人董某退赔被害人人民币一万一千零五十九元五角。三、扣押在案的绳子、胶带、折叠刀予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。通过本院书面上诉的，应将上诉状正、副本送(寄)往本院立案庭。审　判　长　　黄　擘人民陪审员　　陆明兴人民陪审员　　殷　健二〇一九年五月十日书　记　员　　马贝妮附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十三条以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；……第二百三十七条以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。……第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。……数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

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